本文摘要：美大法官离世，别刷我的屏！我只体贴澳洲大法官，需要政治正确 一位美王法官说：最高法院拥有的是台风眼中的安全。而如今，这样的安全被打破了。 美国最高法院大法官鲁思·金斯伯格(Ruth Ginsburg)因转移性胰腺癌并发症归天。鲁思·金斯伯格(Ruth Ginsburg) 图片来自网络 一时间我的手机被刷屏，无论是中文社交软件还是新闻APP，铺天盖地地是关于金斯伯格的新闻。 我就很纳闷了，为什么一个美国大法官的离世却被看成是一个反川普的斗士一样所宣传？

美大法官离世，别刷我的屏！我只体贴澳洲大法官，需要政治正确 一位美王法官说：最高法院拥有的是台风眼中的安全。而如今，这样的安全被打破了。

美国最高法院大法官鲁思·金斯伯格(Ruth Ginsburg)因转移性胰腺癌并发症归天。鲁思·金斯伯格(Ruth Ginsburg) 图片来自网络 一时间我的手机被刷屏，无论是中文社交软件还是新闻APP，铺天盖地地是关于金斯伯格的新闻。

我就很纳闷了，为什么一个美国大法官的离世却被看成是一个反川普的斗士一样所宣传？ 很多阐发人士暗示， 金斯伯格的离世将会彻底打破美国最高法院的均衡。这会使得以川普为首的共和党、守旧派人士占据优势职位。那我就好奇，就算是金斯伯格离世前，似乎也未能反对川普的大闹天宫。

并且，她在2016年总统大选期间，就跳出高院大法官超脱党派态度而品评川普，随后又因本身的讲错而暗示会越发审慎。川普自然也没好话，他称金斯伯格“她的脑子被打碎了”。

在美国最高法院大法官录用方面，川普着实是个很幸运的总统。除去金斯伯格空白位子之外，他已经在一届任期内录用了两名大法官。展开全文 大法官Neil Gorsuch接替的是当年最守旧的大法官Antonin Scalia。所以是守旧派接替守旧派。

而同为守旧派的大法官Brett Kavanaugh接替的则是其时高院的关键少数Anthony Kennedy。这使得最高法院略微右转。虽然离11月3日的总统大选近在咫尺，但川普仍暗示将提名一位女性大法官，参议院共和党人已经答应，纵然在他第一个任期的最后几天，也会试图填补这个空白。

假如他提名另一名守旧派法官接任作为自由派首脑的金斯伯格，可能会将最高法院转变为一个深度守旧的机构。共和党录用的大法官人数将到达六人，而民主党为三人。其实美国守旧派、共和党30年来一直在推Conservative Legal Movement，以便让守旧派法官进入美国最高法院。有别于澳洲高档法院，美国最高法院往往需要就枪支、打胎、政治献金、死刑、种族歧视等问题做出裁决。

而这些议题往往也是美国总统主要的竞选议题。所以，反过来即意味着总统多会要录用具有预先确定的公然政治态度的人。但美国总统也常有看走眼的时候，更或者说是大法官本人在持久的法令实践中意识形态呈现了转变。

比方尼克松提名的Lewis Powell（守旧派 –>关键少数），里根提名的女性大法官Sandra Day O'Connor（守旧派 -> 自由派），以及老布什提名的David Souter。David Souter以居住在没水没电的小木屋且没有成婚的修士糊口而闻名，他也是从初期的守旧派过分到后期的自由派。同时美国最高法院的大法官往往会在关键议案中投出有违意识形态标签的一票。比方最近3个被人存眷的案子中，属于守旧派的首席大法官（Chef Justice）John Roberts就移动到自由派一边。

现任美国高院首席大法官John Roberts （图片来自网络） 由于首席大法官的关键感化，John Roberts最近频频的投票行为被解读为Swing vote（关键少数）。比方在路易斯安娜的打胎案中，John Roberts 就站在自由派一边。然而，从过往记载显示，John Roberts一直是阻挡打胎权。

四年前，在德州打胎案（和路易斯安娜雷同）中，他就投了守旧派的票。而如今仅仅四年，他就成为了Conquerent，第一次赞成打胎权。

所以纵然守旧派或者自由派占绝对大都的环境下，美国最高法院的大法官仍会保持某种均衡默契。就像John Roberts说的那样，但愿最高法院，不要受共和党守旧派，或者是民主党自由派节制。那澳洲的高档法院的法官是否也有意识形态划分了？ 这就要从澳洲的法令体系开始说起。

澳洲法令秉承英王法的传统，以判例法为主体，比年来成文法有较大成长，但与大陆法系差别的是，其成文法颁布后并不妥然合用，仍然要通过详细案件形成判例才具有约束力。成文法的立法权把握在议会手中，联邦议会和州议会、特区议会都有立法权，详细立法权限由澳大利亚1900年宪法加以划定，一般而言，涉及到联邦事务、国防、移民、成婚和仳离、破产等方面的事务其立法权由联邦议会行使，州则具有除宪法例定的联邦立法权之外相当遍及的立法权限。澳洲高档法院（成立于1903年）是澳洲最高法院，且对各州最高法院具有普遍的上诉统领权。

其下设有联邦法院，还有家庭法法院、财产关系法院、联邦行政法院等出格法院。各州的司法体系则由州最高法院、中级法院（凡是为区法院、县法院）和浅易裁判权法院（下层治安法院）和其他出格法院（如地盘和情况法院、死因裁判法院）构成。高档法院（HIGH COURT OF AUSTRALIA）是澳洲联邦把握最高司法权力的机关，其主要任务是解释和合用澳大利亚法令，审理涉及宪法效力的案件以及联邦内的重大案件。

这包罗了直接基于国际公约而发生的案件；州与州之间的诉讼、州与代表另一州的小我私家之间的诉讼或代表差别州的小我私家之间的诉讼；澳联邦或代表联邦的工钱一方当事人的案件；州际之间的案件、差别州的住民之间的案件、一个州与另一州住民之间的案件；涉及到要向联邦当局或联邦法院的官员公布执行令或克制令的案件以及涉及到联邦选举纠纷的案件。澳洲高档法院 （图片来自网络） 同时，联邦高档法院也是上诉法院，受理联邦、州以及特区法院的上诉案件。

高档法院今朝设于堪培拉，有一个首席大法官（Chief Justice）和六个大法官（Justice）。现任的首席大法官Susan Kiefel 是澳洲高院第一位女性首席大法官。现任澳洲高院首席大法官Susan Kiefel （图片来自网络） 有别于美国大法官常被人贴标签（自由派、守旧派），澳洲的大法官往往大多没有明明的意识形态标签。

澳洲高档法院首位女性大法官Mary Genevieve Gaudron（任职时间：1987 - 2003）就称“高档法院是澳洲社会成为一体的粘合剂”。澳洲施行的是三权分立的联邦制国度，其政治权力分为立法权、行政权和司法权，别离由议会、当局和法院行使。

联邦议会和各州议会依据其宪法享有立法权。由于澳洲国会大量的立法，成文法已经成为澳洲最为重要的法令渊源。依据遵循先例法则，法院的讯断具有法令效力。可是在澳洲的法令渊源中，普通法的比重已经大大减少了。

然而，近些年来。澳洲的高档法院和执政当局间往往时有冲突。比方90年月的The Hindmarsh Bridge Act Case: Kartinyeri v Commonwealth案（欣德马什岛大桥工程案）。

The Hindmarsh Bridge （图片来自网络） 该案例事关土著平权，以及1967年的全民公决（即以压倒性的票数决定修改澳洲宪法从而授予联邦当局宪法权力为土著人立法）。可是该案的焦点则是法令拟定的焦点。其时联邦当局认为法令拟定的焦点应该是国会而非高档法院，法案的本质是立法问题，而非司法问题。最终高院已5：1的大都讯断裁定联邦当局胜诉。

并不是所有的案例都是当局胜诉。比方何某 （Ha）诉新州当局案（州消费税案）。

由于宪法第90款划定州当局不得征收消费税。因此，高院必需回覆什么是消费税？以及消费税的边际。

假如高院的界说很狭小，那么州当局就能有更多增加收入的财务渠道。并且这也关系到如安在州当局和联邦当局间分派财务收入的整体问题。一时间各政党对该案例都保持高度存眷度。

最终高院以微弱大都裁决州当局对商品销售的收费组成消费税，这极大减弱了州当局的财务渠道。那时新州当局已经通过该渠道收取了总计5亿8千万澳元的税收。

一时间高院再次成为各政党的攻击方针。有议员暗示，高院险些要即是让澳洲处于无法办理的状态；这是又一场宪政危机。

在澳洲，很多人都认为高院和政党政治撇不清关系。但实际上高院在宪法下担任的职能本质上不行制止地决定了各种牵涉政治问题的争议需要高院去面临，高院无法制止。其实澳洲高院1903年创建时，其时总理改任高院大法官，而最初录用的5名大法官都是政治家身世。澳洲的法官都由当局录用。

联邦法院的法官由联邦总理录用，州一级法官由州长录用。这就意味着被录用的大法官被期待可以或许宽泛地反映时任当局信奉的政治哲学。

而总查看长则负担着另一个脚色，其作为国度首席司法官员，历来蒙受着在遭到政治言论攻击时为高档法院申辩的职责。一般而言总查看长会超党派。

可是近些年总查看长的脚色日益政党化。比方霍华德当局时期的总查看长Daryl Williams认为权力应该彼此制衡，包括司法制衡，行政制衡与国会制衡。时任首席大法官的Gerard Brennan更是直接面临电视镜头地指出，Daryl Williams已然是一位政客，他的政治同僚在针对法官或法院攻击时，他许多时候选择不肯回应。再如Mabo Judgment(马伯案)和Victor Judgment(维克案),澳洲高院即完全违背执政党政治意愿的决定首次认可土著人地盘用益权在普通法上的存在。

Mabo Judgment(马伯案) 图片来自网络 讯断一出，连时任总理霍华德都暗示，高院的裁决是对法令的最终解释，但任由高院来拟定法令，从来都不是澳洲制度的一部门。其实在没有成文法依据的案件中法官通过讯断成立先例，并衍化成今天的普通法传统。而上述两个案例则都属于普通法讯断。

法官尤其是大法官往往可以基于法学基础理论缔造性地审理讯断案件，据此形成判例法。从这个意义上讲，法官具有拟定法令的能力。事实上澳洲法院一直在缔造新的法令，在通过讯断拟定新法令而不仅只是解释法令这方面。

这是作为一个法令体系中，最高上诉法院一定要负担的一个职能。而一位新任大法官大概会改变高院的均衡，从而改变高院对宪法条文做出的决定线解释和判例。其时处置惩罚该法案的大法官Mary Genevieve Gaudron过后则暗示，这其实是联邦制度在这一问题上的无能为力。

唯有依靠独立的司法机构的存在，寻求为那些有须要提出的问题寻求谜底。除了上述的高院违背执政党议员鉴定的法案外，还包括了1948年工党Ben Chifley当局通过法案打算对全国银行业举行国有化法案，其时高档法院鉴定此法案违宪。1951年自由党Robert Menzies结合当局试图取缔洲共并奉行一些列麦肯锡主义式的限制办法的法案。

其时高档法院鉴定此法案违宪。不仅仅是来自宪政冲突，澳洲高档法院也要面临社会舆论对于特定案例的压力。这个中最为知名的就是1997年Kruger v Commonwealth案，即“被偷走的一代（Stolen Generations）”案例。否决 1918年 澳洲联邦当局通过一项合用于北部联邦直辖领地的法令，将土著部落的儿童从他们怙恃手中带走举行强制教养。

1992年，时任总理基廷颁发演讲，首次认可“我们从母亲身边夺走了她们的孩子”。1997年《带他们回家》（Bringing them Home）的陈诉被首次提交到联邦议会。

National Sorry Day (图片来自网络) 而其时的一位被强制带走教养的小孩Kruger告状当局。其时的社会舆论是一面倒地支持Kruger。然而令人意外的是，高档法院的大法官最终以 5：1 的大都裁决鉴定授权强制带走土著儿童政策的《土著人条例》并不违宪。

时任首席大法官Gerard Brennan宣判时暗示，“法官们有时不得不得出一些极不受接待的裁决，这仅仅是因为法官必需接管法令划定的约束，但当这种环境呈现时，法官必需表现他们的讯断不是为了迎合公家情绪。” 该案联邦当局之所以胜诉的关键被认为是社会概念的转变。

而宪法的一个焦点就是始终都在适应时代与社会情况的改变而改变。虽然澳洲也呈现过因为党派之争录用有争议性的大法官，比方惠特拉姆当局在1975年录用有争议的Lionel Murphy，在1996年选举中掉队的基廷当局录用Michael Kirby，以及民调掉队的霍华德当局在1998年录用了Ian Callinan。

但总体而言，澳洲大法官的录用还是遵循着社会共鸣。其实，澳洲对法官的任职资格和要求都很高，只有那些品行高尚而且有十分富厚的从事状师或查看官事情经验的人才有可能成为法官， 一般来讲，具有状师资格的状师在执业五年之后才有成为法官的时机。

澳洲没有专门培训法官的院校。法官一般来自大状师或研究法令的专家。

在澳洲，状师分为低级状师和出庭状师（又称大状师，这内里还分SC和QC，此处不做过多延伸）。法袍 （图片来自网络） 一般从法学院结业的学生首先选择低级状师，事情10年后方能成为出庭状师。

而法官则必需是精彩的出庭状师且具有7年以上从事状师职业的履历。因此，澳洲的法官年纪较高，最年青的法官也有45岁。他们具有深厚的法学理论基础及富厚的社会实践经验。然而法令行业确实个“竹子天花板”异常坚实的行业种别。

据2015年澳洲亚裔状师协会陈诉显示，该陈诉显示，只管亚裔澳洲人口占澳洲总人口的9.6%，但所有律所合资人中却只有不到3.1%是亚裔，所有出庭大状师中仅有1.6%为亚裔，法官中的亚裔更只有0.8%。1904年，麦锡祥 (William Ah Ket) 通过了维州的大状师公会查核，成为澳洲第一位华裔出庭大状师，从事民事法令相关业务。麦锡祥 (William Ah Ket) 图片来自网络 直到84年后，黎尤铭大状师(William Lye)于1988年在维州完成注册，维州才有了第二位华裔大状师。

其实比拟于西欧其它国度，澳洲的亚裔大状师以及法官上升通道一直很是的窄。且由于法官的提名机制，使得唯有大状师才有时机被提名为法官或者大法官。

而高档法院的大法官们往往也是在规划着澳洲的将来成长偏向。所以，笔者认为倡导澳洲文化多样性也应该从法令界的文化多元性和包涵性着手。

这里更需要政治正确。返回，检察更多。

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